二、境外证券行政执法和解制度考察
目前，证券行政执法和解在美国、欧洲许多国家以及我国香港和台湾地区广为应用，并卓有成效。〔18〕综观世界，各国(地区)证券行政执法和解制度的立法主要有以下三种模式:第一种是行政程序法明确授权的立法模式，以美国、德国和我国台湾地区为典型，但是美国在其1946年的《联邦行政程序法》一般规定行政执法和解之后，陆续就证券行政执法和解制定了一些具体的法律规范。第二种是金融法概括授权的立法模式，此以英国为典型。第三种是通过证券期货法具体授权的立法模式，此以新加坡和我国香港地区为典型。以下从立法和制度内容两个方面具体考察几个典型国家和地区的证券行政执法和解制度。
(一)境外证券行政执法和解制度的立法考察
1.行政程序法明确授权的立法模式
首先考察美国证券行政执法和解立法的演进。由于证券行政执法和解属于行政和解，而行政执法和解在美国属于选择性或替代性纠纷解决方法(Alternative Dispute Resolution，以下简称ADR)〔19〕的一种，所以，美国有关证券行政执法和解的立法演进与ADR的立法变革联系紧密。早在1946年美国《联邦行政程序法》中就确立了行政和解制度，该法第一次明确规定:在时间、案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给予所有的争议当事人进行和解的机会，行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案，但是如果和解方案被行政机关接受，该方案就成为一项行政决定。随后，联邦能源管制委员会(FERC)和联邦环保署(EPA)都相应制定了专门的和解规则和程序。在涉及众多利益相关人的能源管制和环保案件中，和解被认为是一种非常有效的争议解决方式。〔20〕
随着行政法理论的成熟和ADR支持者的有力倡导，包括和解在内的ADR在行政过程中的适用也逐步得到立法上的进一步肯定和鼓励。1990年，美国国会通过了《行政争议解决法》(Administrative Dispute Resolution Act，以下简称ADRA)，该法的目的是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、和解、仲裁或其它非正式程序，对行政争议进行迅速的处理”〔21〕。1996年，美国国会根据实际需要对ADRA又进行了修订。2002年美国又通过《萨班斯一奥克斯利法》，该法第308条(a)款规定，SEC通过和解或其他执法程序没收的违法所得和获得的罚款，可以由SEC申请法院或其自主决定设立公平基金(fairfund)，以补偿受到有关违法行为损害的投资者。
近年来，包括和解在内的ADR在行政过程中的适用得到了行政机关的广泛支持和运用。除上述美国联邦能源管制委员会(FERC)和联邦环保署(EPA)制定了专门的和解规则和程序外，美国SEC在2003年7月也制定了《SEC行为规范》，《SEC行为规范》中的规则240(Rule240)专门对证券行政和解的条件、程序、和解建议的审查和批准、提出和解的建议人放弃的权利、对和解建议的最终接受等方面做了详细的规范。美国通过上述证券行政执法和解法律制度的建立和完善，在涉及众多利益相关人的证券行政案件中，行政和解已经被认为是一种非常有效的争议解决方式。
德国与美国略有不同，其在“行政程序法”之外没有过多的专门立法规制证券行政执法和解，只是通过“行政程序”立法，授权证券监管机关行使证券行政执法和解的能力。德国《联邦行政程序法》于1976年颁布,1977年1月1日生效,最近的一次修订是1996年11月。其实，德国在《联邦行政程序法》颁布以前,德国的联邦行政法院早在1966年就以判决的方式承认了“行政契约”的合法地位。〔22〕德国《联邦行政程序法》第54条第2款规定:“行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人，以签订公法合同代替行政行为的作出。”第55条规定“:第54条第2句意义上的公法合同，经明智考虑事实内容或法律状况,可借之通过相互让步消除存在的不确定性(和解)时可以签订，但以行政机关按义务裁量认为达成和解符合目的者为限。”〔23〕这种授权模式使德国证券行政执法和解行为有了充分的法律依据。
我国台湾地区的证券行政执法和解制度由以下两个层级的规范构成〔24〕:一是基本法层面，即台湾地区“行政程序法”。1999年1月15日，我国台湾地区“立法院”三读通过了“行政程序法”，并于同年2月3日公布。该法于2001年1月1日起施行，2000年12月、2001年6月、2001年12月、2005年12月四次修订。该法第136条规定:“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系,经依职权调查仍不能确定者,为有效达成行政目的,并解决争执,得与人民和解,缔结行政契约,以代替行政处分。”〔25〕此规定成为台湾地区证券行政执法和解制度最根本的立法依据。二是行政规则层面，即台湾地区行政院金融监督管理委员会(以下简称“金管会”)制定的《缔结行政和解契约处理原则》(以下简称“处理原则”)。随着互联网技术的提高，证券期货市场加速发展，市场运行更加复杂，在此背景下有些证券行政案件虽经“金管会”依职权调查，但行政处分所依据的相关事实和法律关系，有时仍然无法证实或明确定性。因此，为“有效达成行政目的、解决争执”，并兼顾行政效率，根据上述“行政程序法”第136条的规定，“金管会”于2005年3月16日颁布了“处理原则”，确认了以缔结行政和解契约代替行政处分的执法方式。同年8月24日，“处理原则”的部分条文被进一步修正，以完善这一证券行政执法和解制度。〔26〕
2.英国金融法概括授权的立法模式
英国的证券行政执法和解制度没有直接的基本法，如行政程序法等，而主要是通过2001年12月生效的《金融服务与市场法》(Financial Services and Markets Act)授予金融服务监管局(也称“金融监督局”，FSA)广泛的自由裁量权，由金融服务监管局在授权范围内颁布具体执法文件具体规范执法和解制度。如制定规则、准备和公布法则，做出一般指导、决定基本政策和原则、行政处罚权力等。该法第66条规定:“如果金融服务监管局认为任何人有违法行为，并且在考虑所有情况的基础上仍认为对其采取执行措施是适当的，那么其就可以施加其认为适当数量的罚款，并公开对该违法行为的说明。”这样广泛的授权使FSA可以根据证券执法的需要、执法资源等不同情况自主地确定执法措施，从而为和解提供了法律依据。在实际运行中金融服务监管局内部以及外部有许多对证券执法和解进行监督的机构，内部如监管决策委员会(简称RDC)，外部如金融服务和市场审裁处(简称Tribunal)，因此，其证券行政执法和解制度基本上能够保证公平、公正和高效运作。〔27〕
3.新加坡及香港通过证券期货法具体授权的立法模式
新加坡主要是通过其《证券及期货法》授予本国金融监管局达成以民事罚款为主要内容的和解协议的权力，并对和解的条件和内容等做出宏观指导。该法第232条第(5)款规定:“不管是否承认责任，都绝不能将本条解释为阻止金融监管局与任何人达成在本条第(2)款或第(3)款关于违反本部分规定所指限度内支付民事罚款的协议的权力。”值得关注的是，新加坡金融监管局于2006年12月发布“关于修改证券及期货法和金融咨询法的政策征求意见稿”，该征求意见稿目前还没有正式变成立法，但其反映了未来《证券及期货法》修改的可能动向。征求意见稿在现有立法的基础上就证券执法和解提出了更为详细和明确的建议，尤其注意加强和解的法律效力。〔28〕
香港也是通过《证券及期货条例》(2003年)的形式授权证券及期货事务监察委员会(简称香港证监会或SFC)以协议形式和解的权力，即第201条第3款规定，SFC如在任何时间考虑根据第194(1)或(2)，195(1)(a)(b)或(C)、(2)或(7)，196(1)或(2)或197(1)(a)或(b)或(2)条就某人行使权力，并认为就维护投资大众的利益或公众利益而言，做出以下行为是适当的，则可与该人达成协议:(1)行使SFC根据本条例可就该人行使的任何权力(不论该等权力是否与该会考虑行使的权力相同);(2)采取SFC认为就有关个案的情况而言属于适当的进一步行动。此外关于香港证券行政执法和解制度，还有三个SFC的规范性文件必须关注:一是《证监会纪律处分程序概览》(2004年)，此文件以《证券及期货条例》授予SFC的, 纪律处分权力为前提，明确了纪律处分的原因、对象、考虑因素、可采取的纪律处分措施、纪律处分的程序以及罚款交付的方式等。二是香港证监会《致持牌法团及注册机构的通函——就纪律处分个案达成和解》，此文件明确了SFC愿意就有关个案进行和解的态度，但并没有义务必须接受和解。三是“香港证监会2006年指引《与证监会合作》”，该指引明确和解是合作的一个表现，将合作的程度与纪律制裁的强弱联系起来，列举了合作的形式与表现，以及不合作的表现，并再次强调了合作的监管价值。〔29〕
(二)境外证券行政执法和解制度内容的考察
1.和解适用的条件
对于证券行政执法和解适用的条件各国(地区)规范不一，有的有具体规定，有的则由监管机关自由裁量:
(1)具体规定适用条件。即明确规定证券行政案件只有在满足一定条件的基础上，证券监管机构才能与相对方进行和解，其中以德国和我国台湾地区为典型。德国《联邦行政程序法》第55条对适用和解契约的条件作出了具体规定:第一，存在着有关事实状态或者法律观点的不确定状态。第二，这种不确定状态不能查明，或者非经重大支出不能查明。第三，通过双方当事人的“让步”，可以取得一致的认识，即和解符合行政行为的目的。台湾地区“行政程序法”第136条也明确规定了和解的条件:第一，行政处分所依据的事实或法律关系不能确定，这种不确定性必须是双方当事人都没有办法排除。第二，不能确定的事实或法律关系已经依职权进行了调查。所谓依职权调查，是指经过行政机关履行合理的调查义务之后仍然不能有效排除这种不确定性，或者需要耗费更大的成本调查真相，而所耗费成本与其得到的结果显然不成比例。第三，旨在有效达成行政目的，并解决行政争执。台湾地区“金管会”在“处理原则”中对于证券行政执法和解程序的适用条件作出了更为具体的规定〔30〕:第一，相对人为证券商、期货商、证券投资信托事业、证券投资顾问事业或会计师。第二，行政处分所依据之事实或法律关系经依职权调查仍不能确定，且调查期间不得少于30日。第三，进行行政和解契约之协商程序前，应考虑下列要素:1与相对人互相让步之适法性及妥当性;2公共利益之维护;3利害关系人因和解契约之成立，而可能遭受之损害。第四，就行政和解契约之协商与否，及和解契约协商之重点与范围，应经委员会决议通过后，授权委员或各承办单位进行协商程序。
(2)授权证券监管机构自由裁量。授权自由裁量是指未规定证券行政执法和解的具体条件，而由证券监管机构根据个案具体情况行使自由裁量权。如新加坡金融监管局认为，设定和解的标准既不切合实际，也不令人满意，英国在立法上也持这种态度。完全的授权性立法通常只能在特定的判例法体系中才能有序地运作，大陆法系国家不宜简单照搬。〔31〕
和解适用条件设定方式的不同以及内容的差异均与所在国不同的法律文化和证券行政执法背景密切联系，因此需要在借鉴他国经验的基础上进行本土化的改造，即根据本国证券行政执法环境、目标、公众认识等实际情况确定适合且易于接受的和解适用条件。〔32〕
2.和解的工作程序
(1)和解的启动程序。和解的启动包括提出和解的时间以及首先提出和解的主体。根据美国《行政争议解决法》、美国《SEC行为规范》等有关规定，无论是进入到正式的民事诉讼或行政审裁程序前的调查阶段，还是在调查完毕以后的诉讼或审裁阶段，行政相对人都可以提请与SEC进行和解。〔33〕有时相对方会在SEC调查完成之前就提议和解，即所谓“快速和解”(Quick consent)。快速和解可能会起到结束调查、避免进一步损失的作用，但也可能面临以下两类风险:第一，基于各种原因，可能SEC自己原本就打算中止调查，或者无法提出指控。第二，SEC可以提出一些要求作为接受快速和解的条件，例如，要求作为相对方的公司进行内部调查，并将调查结果上报并公诸于众。〔34〕另外，如果SEC拒绝了和解请求，那么和解请求不得视为后续行政行为中针对和解提出者(行政相对人)的不利记录。
在台湾一般在调查程序开始后一段期间，而无须等到调查全部完成即可进行证券行政执法和解，和解既可由行政相对人提出，也可由“金管会”授权委员或各承办单位提出。“金管会”在考虑与相对人互相让步的适法性及妥当性、维护公共利益以及利害关系人因和解协议的成立而可能遭受的损害等因素的基础上，并经过委员会决议以决定是否进入和解谈判。〔35〕香港则规定，行政相对人可在证监会做出纪律处分决定前的任何时间内随时就有关纪律处分提出和解建议。
(2)和解谈判。和解的谈判由双方在自愿的基础上协商进行，根据法律的特别规定，有时会加入征询与听证程序(见下文)。在台湾，对于行政相对人提出的和解要约，“金管会”认为理由不成立的，可以拒绝。如果“金管会”认为仍有订立行政和解契约必要的，可以另行提出要约。“金管会”对于相对人要约的拒绝或另行提出的要约，应当以书面的形式向相对人做出意思表示。〔36〕在行政和解契约的协商过程中，如发现新事实或新证据或有事情重大变更之情形，得由委员会决议撤回或变更要约，或中止行政和解协商程序，依法继续进行调查。〔37〕
(3)征询与听证。和解是针对行政相对人涉嫌证券违法行为，而证券违法行为所侵害的对象既可能是证券市场秩序，还可能包括具体的证券市场参与者，比如证券投资者、其他证券中介机构等。因此，就该涉嫌证券违法行为所达成的和解协议完全可能涉及上述第三方利害关系人的利益。第三方利害关系人如何参与到和解程序中来是证券行政执法和解机制中必须顾及的问题。因此，一些国家和地区在和解谈判过程中安排了征询与听证程序，这也是第三方利害关系人参与到和解中的一项重要制度，如台湾地区“金管会”于行政和解契约协商过程中，应就所欲和解的内容征询利害关系人的意见或举行听证，或对于行政相对人与各利害关系人的民事和解、调处或协议程序给予合理指导与建议。但“金管会”并不受其意见、和解、调处或协议内容的拘束。〔38〕台湾地区“行政程序法”第61条规定，当事人于听证时，得陈述意见、提出证据，经主持人同意后并得对机关指定之人员、证人、鉴定人、其他当事人或其代理人发问。〔39〕
(4)中止行政和解协商程序。以台湾地区的规定为例，根据其“处理原则”第8条的规定，在行政和解契约之协商过程中，“金管会”如发现新事实或新证据或有事情重大变更之情形，须由委员会决议撤回或变更要约，或中止行政和解协商程序，依法继续进行调查。
(5)行政和解协议的公开。从证券监管机关的角度看,和解是其作出的一种证券行政执法决策,是证券行政执法案件的一种结案方式。因此,按照行政处罚公开的一般原则，和解公开也理所当然。但各国和地区在公开的具体规则上却有所不同。例如，台湾地区上述“处理原则”第12条规定，“金管会”于行政和解契约缔结后，除依法令应公开者外，应予保密。此条在“处理原则”修订前规定为“有保密之必要外，应公开行政和解契约内容”。根据台湾地区“行政院金融监督管理委员会”的修订说明，做出这种修订的目的在于增加行政相对人缔结行政和解契约的意愿。〔40〕
3.和解协议的内容
证券行政执法和解是双方针对事实或法律关系的不确定性以相互让步的方式来解决纷争，因此，让步是行政和解协议在内容上的一个特点。这里所谓的“让步”，既包括实体上的让步，也包括程序上的让步。和解协议主要包括以下三项内容:一是行政相对人是否需要承认违法;二是对行政相对人的处罚措施;三是就第三方利害关系人的利益达成和解协议。
(1)行政相对人是否需要承认违法或责任。违法和责任是行政相对人接受行政处罚的基本前提，证券行政执法和解则无须这一前提条件，从某种程度上可以说，行政相对人愿意进行和解正是看中了无须承认违法或责任。然而，各国或地区法律对此却作出了不同的规定。如在美国法上,虽然不允许行政相对人否认关于违法行为的指控(一旦否认关于违法行为的指控，SEC就不会同意或批准该和解协议)，但却允许行政相对人不承认，因此，必然导致几乎所有公开的和解协议中都会使用“既不承认也不否认违法行为之指控”的表述，也就是说，和解协议不具有违法行为推定的功能。在台湾地区为便于促成和解以及保护利害关系人(特别是投资者)的利益，其“处理原则”规定，经行政相对人请求，可以在行政和解协议的内容中载明相对人对于行政和解事件“既不承认亦不否认”违反证券、期货、会计师法等相关法规的表述。〔41〕与之相反，英国FSA的相关执行规则规定，任何和解都必须包括相对方所承认的关于事实和任何违法行为的陈述，即承认违法或责任是和解的必备内容。而新加坡金融监管局和香港地区证监会的执法和解既可以在承认过错的基础上作出，也可以在不承认过错的基础上作出，但香港证监会的不承认过错的和解需要征询受该和解决策影响的相关部门的意见，实务操作上取决于针对个案的具体判断。
(2)对行政相对人的处罚措施。在证券行政执法和解中对行政相对人的处罚措施，主要体现在对其进行民事罚款上，这是大多数证券行政执法和解协议必备的内容之一。但在面对上市公司时，在罚款的对象上却存在一定的难度，仅从上市公司主体资格角度看不成问题，但上市公司一旦缴纳罚款，实际上仍是由股东承担缴纳责任，而上市公司的股东，尤其是公众股东往往就是该和解上市公司违法行为的受害者，其不但不能获得赔偿反而成为经济责任的承担者之一，其合理性倍受质疑。在美国，对于公众公司而言，还可能将此类民事罚款转换成一种业务成本，SEC接受证券行政执法和解的目的在于确保在和解中实现的对行政相对人的制裁，真正能对违法者本人构成违法负担。为此SEC采取了一系列措施，其中包括〔42〕:第一，行政相对人在和解时必须同意不寻求或接受来自任何渠道的补偿，包括任何保险赔付。这是因为，美国公司经常购买董事和高管人员责任险，以保护其高级职员在集团诉讼中免受损失，而购买保险的费用来自公司资金，这意味着和解损失的一部分最终由股东承担。第二，和解的相对人还须承诺，不对行政程序中要求支付的罚款申请联邦、州或地方税的减扣。这是因为，在美国，公司和个人可以对其合法投资和商业行为导致的损失申请税务减扣，SEC不希望违法者在同意支付民事或行政罚款后，再通过申请税务减扣来受益或减少损失。
在美国关于民事罚款的使用问题，在2002年《萨班斯法案》实施前，罚没所得全部上缴国库。实施之后，根据《萨班斯法案》308条(a)款的规定，除上缴国库外，应当将罚款的一定比例拨入公平基金，以作为受害投资者赔偿的资金。证券交易委员会在根据一定的标准确定投资者赔偿的数额并分配后，剩余的赔偿基金部分用于投资者教育。
(3)就第三方利害关系人的利益达成和解协议。证券执法和解以证券监管机构以和解结案以及相对方为或不为特定行为的承诺为主要内容，但后者的承诺在约束其自身的同时，也可能涉及和解双方之外的主体，即第三方利害关系人。从民事契约的相对效力来讲，可谓证券行政执法和解协议的涉他效力。〔43〕尽管在行政处罚之外还有民事赔偿、刑事诉讼等责任机制对受害者(特别是投资者)提供保护，但就该违法行为达成的和解协议往往不可避免地涉及第三方利害关系人，即受害者(特别是投资者)的利益。对此，台湾地区的处理方式是，“金管会”就行政和解协议可以视个案情形及利害关系人受损害的程度与范围，要求相对人于一定期间内与经利害关系人授权且设立目的为保护证券投资人及期货交易人的财团法人、公益信托或其他公益团体(如投资人保护中心)进行民事和解。〔44〕
4.和解的效力
以美国法为例，证券行政执法和解的效力主要有以下四个方面〔45〕:
(1)弃权的效力。行政相对人一旦提出和解请求申请，就视为行政相对人放弃了举行听证或诉讼等救济权利。
(2)代替或者优先于行政处罚的效力。《联邦行政程序法》明确规定:行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案，但是如果和解方案被行政机关接受，该方案就成为一项行政决定。通过和解而达成的协议只受非常有限的司法审查，法院审查的范围，主要是看该协议“是否公平和充分，是否存在违法、不合理或者违反公共利益”的因素。
(3)和解不具有排除司法机关以特定刑事处罚为内容提起刑事诉讼的效力。由于SEC无权提起刑事诉讼，因此，其对行政执法案件的和解处理不影响已经或将要对当事人提起的刑事指控，希望在刑事诉讼中寻求妥协的相对方需要与刑事检控部门(美国联邦司法部、州检察官办公室)单独进行和解谈判，即所谓辩诉交易。
(4)和解不具有排除利益受损者寻求其他救济的效力。和解是证券监管机构与相对人达成的关于解决被调查事项的协议，是从行政处罚的角度作出的决定，但因被调查事项而利益受到损害者(即第三方利害关系人)并非该和解协议的当事人，自然不受其拘束，除可提起损害赔偿诉讼外，还可提起集团诉讼。和解协议虽然效力不及第三方利害关系人，但是，在实践中SEC的执法和解对与之相关的民事赔偿诉讼(包括集团诉讼)具有积极的作用。“证券交易委员会执法行为中的和解很可能推动私人诉讼和解，反之亦然。因此，可以预测的是，在伴随证券交易委员会执法行为的情况下，私人诉讼达成和解的时间将缩短。”
以上通过对美国、英国、德国和新加坡以及我国的香港和台湾地区相关制度的具体考察，可见，证券行政执法和解制度在许多国家和地区已经广为应用，并卓有成效。而在我国，近年来虽然先后制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》等一系列重要法律，社会主义行政法律体系的框架已经初步形成，但是，上述法律中均未对行政合同与行政执法和解作出规定。而带有行政基本法性质的《行政程序法》尚在酝酿起草中，所以，证券行政执法和解在我国目前尚于法无据，而我国的证券监管实践亟待运用此项法律制度，因此，我们要抓住这次《证券法》大幅度修改的机会创设该项制度，这也是本文写作的一个重要目的。
三、对我国《证券法》创设证券行政执法和解制度的思考
(一)《证券法》创设证券行政执法和解制度的立法背景
1.证券市场监管的现实需要
2006年我国股权分置的改革基本完成，由此我国资本市场进入股份全流通或者后股改时代。〔46〕在全流通的市场环境下，证券违法与犯罪行为呈现出一些新的特点，金融创新与信息技术的发展也使证券监管面临新的复杂形势和严峻挑战，具体表现如下〔47〕:
(1)在后股改时代的市场条件下，上市公司监管面临新挑战。第一，从上市公司大股东监管看，上市公司大股东将作为新的投资者群体进入二级市场，大股东利益将更多地与股价拴在一起，由此可能引发上市公司大股东非法集中持股等违规动机和出售股份的套现行为。第二，从管理层激励监管看，越来越多的公司管理层将会实施激励计划，在客观上容易促成管理层操纵利润的违法、违规动机。第三，从公司并购监管看，公司并购将日益活跃，有可能为内幕交易提供土壤，并购中还可能发生收购人无实力、不诚信，原控股股东掏空上市公司后金蝉脱壳等突出问题。第四，从信息披露监管看，上市公司有可能出现选择性信息披露的新动向，严重损害中小股东的利益。
(2)在后股改时代的市场条件下，投资者行为和市场交易监管面临新挑战。第一，从机构投资者监管看，随着机构投资者发展的多元化，不同类型投资者的投资理念、交易行为、盈利模式和操作方法将呈现多样性特征，其违法、违规的交易特点和方法也将表现出千差万别。第二，从市场交易监管看，内幕交易、市场操纵和利益输送在后股改时代会以新的形式和手法出现。比如，具有持股优势的大股东和高管人员，可能产生利用信息不对称进行内幕交易的动机和条件;股改后大股东利益与股价的密切联系增加了大股东利用粉饰报表、虚假披露等手段进行市场操纵的可能性，大股东与机构投资者合谋进行市场操纵和利益输送的可能性也在增加。再如，随着融资融券制度的实施和其他金融衍生产品的推出，内幕交易的手法可能更具多样性和隐蔽性。
(3)金融创新带来监管新挑战。金融创新使一些在原有制度框架下不被允许的制度有望突破并实施，比如，原来被禁止而2005年《证券法》又允许的融资融券制度等，这样可能改变投资者盈利模式和行为方式，导致违法、违规行为出现新的特点。
2.以往证券行政执法手段本身存在的不足，需要引入执法和解制度
我国在以往证券行政执法的实践中，执法方式过于刚性，执法手段单一，执法机关对于行政相对人只有处罚或不处罚两种选择，没有其他中间状态，不利于实现《证券法》保护投资者的立法宗旨。而证券行政执法和解是证券行政执法机关与行政相对人进行协商，就相对人某些行为的处理达成一致意见，并据此签署和解协议。这种方式不仅有利于解决证券违法行为认定难、执法成本高，有利于解决证券处罚执行难、监管效果欠佳等问题，而且还能够让违法、违规者付出经济代价，直接实现制裁和惩戒的目的，并对受害人的经济损失作出补偿，从而及时化解社会矛盾，稳定市场预期。证券行政执法和解是一种兼顾对违法、违规者经济制裁和对利益受损投资者经济补偿的执法方式。〔48〕
3.立法机关和政府的直接推动
第一，立法机关的相关推动。制定《行政程序法》已列入第十届全国人大常委会的立法规划，全国人大常委会法制工作委员会已经开始征求意见，进行立法调研，启动了具体的立法工作，必然要研究在《行政程序法》中设专章对行政合同与行政和解作出相应规定，尽管这一行政基本法的出台尚待时日，但是，对于行政执法和解制度的理论构建无疑具有巨大的推动作用。第二，国务院及相关部门的推动和落实行为。2006年，中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发了《关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》(中办发〔2006〕27号)，2013年国务院办公厅又发布《国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》(国办发[2013]110号)，提出“探索建立证券期货领域行政和解制度，开展行政和解试点”。为落实这一工作要求，中国证监会就对在证券期货领域开展行政和解试点工作进行了认真研究，并与全国人大常委会法工委、最高人民法院和国务院法制办等相关单位进行了专门论证，于2014年正式向国务院请示，在证券期货行政执法领域进行行政执法和解试点。据此，2015年2月17日，中国证监会发布《行政和解试点实施办法》(以下简称《实施办法》)，以规范试点相关工作，《实施办法》自2015年3月29日起施行。
(二)对我国证券行政执法和解制度基本框架的思考
1.中国证监会《行政和解试点实施办法》的主要内容及其评价
《实施办法》共39条，分为“总则”、“行政和解的适用范围与条件”、“行政和解的实施程序”、“行政和解金的管理和使用”、“附则”等5章，主要内容如下:
(1)适用范围与条件。行政相对人涉嫌实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场或欺诈客户等违反证券期货相关法律、行政法规和相关监管规定的行为，并同时符合以下全部条件的，可以适用行政和解程序:第一，中国证监会已经正式立案，且经过了必要调查程序，但案件事实或法律关系尚难完全明确;第二，采取行政和解方式执法有利于实现监管目的，减少争议，稳定和明确市场预期，恢复市场秩序，保护投资者合法权益;第三，行政相对人愿意采取有效措施补偿因其涉嫌违法行为受到损失的投资者;第四，以行政和解方式结案不违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害社会公共利益和他人合法权益。
(2)行政和解的实施程序。行政和解程序分为申请和受理、和解协商、行政和解协议的签订与执行以及行政和解程序的终止等环节。中国证监会实施行政和解，由专门的行政和解实施部门负责，与中国证监会的案件调查部门、案件审理部门相互独立。中国证监会实施行政和解，遵循公平、自愿、 协商、效能原则。中国证监会不得向行政相对人主动或者变相主动提出行政和解建议，或者强制行 政相对人进行行政和解。
(3)行政和解金的管理和使用。行政相对人交纳的行政和解金由行政和解金管理机构进行专户 管理。行政相对人因行政和解协议所涉行为造成投资者损失的，投资者可以向行政和解金管理机构 申请补偿。投资者可以通过行政和解金补偿程序获得补偿，或者按照我国《民事诉讼法》的规定对 行政相对人提起民事损害赔偿诉讼请求赔偿。但投资者已通过行政和解金补偿程序获得补偿的，不 应就已获得补偿部分再行请求民事损害赔偿。行政和解金管理和使用的具体办法由中国证监会会同 财政部另行制定。
这项《实施办法》是在大量学习和借鉴了前述国家和地区的相关制度和立法经验并结合我国的 实际而制定的一部部门规章，应当说，有关证券行政执法和解精髓和核心制度在其中都得到了体现， 不仅为在即将修订的《证券法》中创设此项制度提供了参照，而且对我国《行政程序法》创设行政 执法和解制度也具有十分积极的意义。
另一方面，该《实施办法》的不足也是明显存在的，如本文前面所述行政执法和解是行政和解 的一种，它与行政复议和解、行政诉讼和解共同构成行政和解的概念，而《实施办法》无论从其文 件标题，还是其实际内容都使用“行政和解”的表述，这是将行政和解等同于行政执法和解，缺乏 合理性和科学性。
再如，在具体规范里面，第 9 条规定，“行政相对人自收到中国证监会送达的案件调查通知书之 日起，至中国证监会作出行政处罚决定前，可以向中国证监会提出行政和解申请”。而在第 18 条则规定，
“立案调查不满 3 个月的案件，行政相对人提出行政和解申请的，不予受理，但有特殊情况经中国证 监会主要负责人批准的除外”。既然自收到案件调查通知书之日起，至作出行政处罚决定前，可以向 证监会提出行政和解申请，又要立案调查满 3 个月，否则不予受理。且不说其中给人自相矛盾的感觉， 就 3 个月期限本身而言，立案调查满一定期限之后再予受理和解申请是必要的，但是 3 个月时间未 免太长，证券市场瞬息万变，3 个月下来市场的许多格局都可能发生变化，此时再受理和解申请不利 于对投资公众利益的保护，其他国家或者地区对此一般规定 30 日，可以考虑借鉴。
当然，这项部门规章在我国毕竟是首创，属初次探索，存在一些问题在所难免。
2.我国《证券法》修改过程中创设证券行政执法和解制度的主要内容
由于上述《实施办法》属于国务院所属部委制定的部门规章，立法层级低，而且属于“试点” 性质，所以，我国证券行政执法和解制度尚未在基本法层面建立，特别需要抓住这次《证券法》大 幅度修改的机会在基本法中创设该项制度。对此，可考虑在现有的“证券监督管理机构”一章中单 设一节专门规范证券行政执法和解，而不是如现有《证券法》修改建议草案中所提出的仅仅增加几 项条款。这一节的主要内容包括:
(1)对证券行政执法和解的界定。对证券行政执法和解进行准确界定，不仅是制定该项制度的 前提，同时也是制定和完善包括证券行政复议和解、证券行政诉讼和解在内的我国证券行政和解体系的前提。
(2)确立证券行政执法和解的原则。证券行政执法和解的原则要特别突出主体法律地位的相对平等性和适用条件合法性的特征。
(3)证券行政执法和解的适用条件。确定证券行政执法和解的适用条件必须考虑以下三个方面的因素〔49〕:
第一，拟作出的行政决定所依据的事实或者法律关系具有不确定性。首先，行政执法和解并不意味行政机关调查义务的免除，发起和解的前提要求是行政机关应先尽职权调查义务，只有在先行调查后发现有事实不明或者不确定的情形适合以行政执法和解达成行政目的时，才能停止调查。事实不明是指以下三种情形:1法律规范所规定的构成要件中的事实客观上因欠缺调查途径而无法查明;2行政机关虽进行过调查，但调查的结果未能证明事实的真相且在一定时期内仍难以查明;3继续调查将耗费更多的人力、物力且仍可能无法查明。其次，法律关系不确定是指行政机关和行政相对人对基本的违法事实无争议，而对如何适用法律依据、产生何种法律效果发生争执，即现行法律对于行政案件的处理依据规定得不明确，行政机关在适用依据方面有困难。
第二，行政执法机关与行政相对人双方能够互相让步。行政法学上的“让步”，是指当事人放弃其行政程序上可能获得的任何有利结果而使他方因此受益。例如，行政机关放弃原本更为严厉的罚款、延长相对人行政许可的期限等，而行政相对人抛弃利息、放弃或者撤回行政救济请求等，即属于互相让步。因此，一方面行政执法和解的让步必须是双方当事人确实对于法律上的权利或者利益让步。虽然这种让步需要客观合理评价，但双方让步无须客观等值，纵使一方让步较大，也不影响和解协议的效力。值得注意的是，行政机关不得向行政相对人主动或者变相主动提出行政和解建议，更不得滥用优势地位强制行政相对人进行行政和解，逼迫行政相对人作出不公平的让步以缔结和解协议。另一方面，双方的让步必须是因为同一事实或者法律关系不能确定。
第三，和解必须以合法性为前提。和解协议的合法性至少包括以下四个方面:一是当事人对于行政执法和解的标的有处分权。所谓“标的”，是指行政法所规定的权利、义务或者权限的行使。对证券行政执法机关而言，除了要求其对和解标的有事务管辖权限和地域管辖权限外，还要求他对和解事项有裁量权;而对行政相对人而言，则要其对案件所涉权利、义务拥有处分权且具有行为能力。二是在当事人的和解协议内容涉及第三方承担义务时，只有经第三方参与和解或者得到其书面同意，和解才发生效力。三是行政执法机关在决定与相对人和解时，应尽到审慎裁量的义务。审慎裁量应当考虑的因素至少有两个方面:首先，该和解是否能实现证券监管的目的，既能确保实现对违法人的制裁，又能保护投资公众的合法权益，有利于维护证券市场的公共利益;其次，调查的时间、财力花费、调查结果对于所要维护的公共利益是否相称。四是以行政和解方式结案不违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害社会公共利益和他人合法权益。
(4)行政和解程序。行政和解程序主要包括:申请和受理、和解协商、行政和解协议的签订与执行以及行政和解程序的终止等环节。另外，关于实施和解的具体机构，中国证监会在《实施办法》中设立专门负责行政执法和解的实施部门，并将其与案件调查部门、案件审理部门形成相互独立、相互制约的格局是可取的。
(5)和解协议的内容。和解协议的内容主要包括:1行政相对人是否需要承认其行为违法。对此可以学习其他国家或地区的做法，在行政和解协议的内容中采取被调查的当事人“既不承认亦不否认”其涉案行为的违法、违规性。2承诺采取具体措施消除该行为后果、缴纳和解金、赔偿投资者损失。3就第三方利害关系人的利益达成和解协议。
(6)行政执法和解金的管理和使用。可考虑向美国学习，设立公平基金(fairfund)，行政相对人因行政和解协议所涉行为造成投资者损失的，受损投资者可以向该公平基金管理机构申请补偿。目前在行政执法和解试点时期，中国证监会在《实施办法》中规定的是，行政相对人交纳的行政和解金由行政和解金管理机构进行专户管理。
关于和解金的使用，还要处理好受损投资者通过行政执法和解金获得补偿与通过民事诉讼获得赔偿的关系。因为行政执法和解金补偿与民事赔偿是受损投资者寻求损失救济的两种不同机制。和解程序不影响投资者提起民事诉讼的权利。受损投资者既可以申请行政执法和解金补偿，也可以提起民事诉讼请求赔偿。但是，对已经通过行政执法和解金获得补偿的投资者再就同一行为提起诉讼主张赔偿的，要作出专门安排，防止出现有的投资者同时利用行政执法和解金补偿与民事诉讼赔偿两种不同救济机制获得优于其他投资者的重复救济。对此，证监会《实施办法》规定，投资者可以通过行政执法和解金补偿程序获得补偿，或者按照我国《民事诉讼法》的规定对行政相对人提起民事损害赔偿诉讼请求赔偿。但投资者已通过行政执法和解金补偿程序获得补偿的，不应就已获得补偿部分再行请求民事损害赔偿。这种处理方式显然是合理的，在《证券法》创设的行政执法和解制度的基本法中可以沿用。
