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反思利乐案:《反垄断法》配套规则的不配套问题
发布者:admin     浏览次数:34     发布时间:2021/1/2

作者:绍耕

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一周前,2016年11月16日,工商总局发布了竞争执法公告2016年10号 利乐滥用市场支配地位案 的处罚决定全文 (笔者编辑的工商系统反垄断执法统计数据也已更新,参见【工商总局已公布反垄断执法案件处理决定汇编与数据统计】) 。

笔者也应媒体邀请,就该案撰写了简评《利乐案五年长跑背后的反垄断执法困局》,反思了该案暴露出的反垄断执法中的问题。但是,囿于篇幅,以及公众对《反垄断法》理解的程度,所以会更侧重从一些通俗易懂的方面来分析。

利乐案是工商总局从2004年就开始调查的,历经12年。该案充分显现出了工商系统反垄断执法团队的韧劲,以及举报利乐者的执着。

工商系统有一句口号,让我印象深刻:不惹事,也不怕事。在具体看工商总局47页的利乐案处罚决定时,笔者感触良多。最大的感触还是两个字:“大胆”。

之所以说大胆,不仅因为工商总局在该案中首次适用了《反垄断法》第十七条第一款的兜底条款,将忠诚折扣纳入反垄断执法的管辖范畴,保持了与欧盟竞争法实践的同步(如英特尔案),更主要的是因为,无论是禁止滥用市场支配地位实施忠诚折扣、还是搭售,都是在国内学术界存在一定争议的,论证的难度很大。

而具体到利乐案,还会在市场支配地位认定上遇到一个很突出的困难,即国内食品饮料市场扩张太快,如利乐一样稳健的投资者,往往会因为产能利用率和产能布局的考虑,无法及时跟上需求的扩张速度,以至于出现销量逐年上升,但市场份额比例反而出现下滑的情况。在这方面,工商总局的论证虽然有些单薄,但总体上抓住了问题的关键,即利乐与其他竞争对手盈利能力的对比,强调了:在这样的市场发展节奏下 ,恰恰是因为利乐实施的搭售、限制上游供应商向利乐竞争对手供货、忠诚折扣。这样,利乐不仅限制了竞争对手的产能利用率和利润率,更在维持自身产能高利用率同时,保证其高利润率不会受到有效竞争的约束,使无论有竞品的产品,还是国内缺乏竞品替代的产品,都能始终维持在高于竞争价格的水平,并最终通过下游食品饮料企业传导给消费者。


当然,这并不意味着工商总局对利乐案处罚的处罚决定是完美的。

笔者也对该处罚决定存在一些疑问,或者说认为在这些地方,工商总局的处罚决定仍适宜补充论证,抑或因为考虑到保护当事人和其竞争对手的商业秘密,而应当事人或相关企业的要求,没能进一步披露,例如利乐公司在与工商总局多次沟通时,提出的申辩理由。

但相比之下,笔者更关注的是,利乐案从2012年1月底立案,到2016年11月中旬才查结的背后,除了工商总局反垄断执法人员数量过少、处罚过轻导致当事人缺乏配合执法动力以外,《反垄断法》及其配套规则中还存在哪些不足,导致了执法遇到困难。

以下是笔者在原本撰写给媒体的评论中删节的部分,供各位学友参考,也欢迎大家一起来思考和讨论。

有关利乐案的后续讨论,以及对利乐被查处后整改情况的跟踪报道将在【汇编:工商总局查处利乐滥用市场支配地位案 - 知乎专栏】陆续更新,并在更新时通过笔者的微博提示。


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正文

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反思利乐案:《反垄断法》配套规则的不配套问题

利乐案查办周期长,固然有调查取证周期本身的原因,也不排除是因为执法者考虑到中国食品饮料市场的动态发展很快,包装业自身技术革新、产能发展布局特点,以及液体食品生产商在包装材料采购方面一般采取向多个供应商采购的策略,都可能给执法者在立案前初步评估相关市场界定、市场支配认定带来了不小挑战。但更重要的原因可能还是在于国内学术界,甚至执法者自身,在究竟如何适用《反垄断法》上存在着分歧,并最终影响了《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》中的有关规定,使后者并不利于执法。

最突出的问题是《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第八条,只片面强调了经营者在主张其涉嫌滥用支配地位的行为具有正当理由时,执法者应当综合考虑“(一)有关行为是否为经营者基于自身正常经营活动及正常效益而采取;(二)有关行为对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响。”而删去了该规定2010年5月25日公布的征求意见稿第七条中要求执法者兼顾“有关行为是否具有排除、限制竞争和损害消费者利益的后果”的表述。这样的调整客观上更倾向于那些提出抗辩理由的被调查企业,以所谓“基于自身正常经营活动及正常效益”,有利于“经济运行效率”、“经济发展”、“社会公共利益”等执法机构相对难以举证和反驳的理由,淡化滥用支配地位行为客观上具有排除、限制竞争和损害消费者利益后果的事实。

《工商行政管理机关 禁止滥用市场支配地位行为的规定》第八条
第八条 工商行政管理机关认定本规定第四条至第七条所称的正当理由,应当综合考虑下列因素:
  (一)有关行为是否为经营者基于自身正常经营活动及正常效益而采取;
  (二)有关行为对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响。
2010年5月25日公布的工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定(征求意见稿)
第七条禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易条件上实行下列差别待遇:

(一)实行不同的交易数量、品种、品质等级;

(二)实行不同的数量折扣等优惠条件;

(三)实行不同的付款条件、交付方式;

(四)实行不同的保修内容和期限、维修内容和时间、零配件供应、技术指导等售后服务条件。

倘若,再对比2009年4月27日工商总局《关于禁止滥用市场支配地位行为的有关规定》(征求意见稿)第十条与现行《工商行政管理机关 禁止滥用市场支配地位行为的规定》第六条有关搭售的规定,也不难发现:2009年的征求意见稿对滥用市场支配地位搭售、组合销售的界定更清晰,并间接强调了判定滥用支配地位的要点在于“导致或可能导致相关市场的竞争者被排斥或被迫退出市场,或阻碍其他经营者进入该市场”。但是这样的表述在现行《工商行政管理机关 禁止滥用市场支配地位行为的规定》第六条中被删节了,取而代之的是对搭售行为“违背交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能”的描述。而这些解释空间巨大的描述并没能反映出市场支配企业借助搭售封锁客户,妨碍竞争的本质。

2009年4月27日工商总局《关于禁止滥用市场支配地位行为的有关规定》(征求意见稿)第十条
第十条 禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件:
(一)以购买不同商品或承诺不向任何其他经营者购买该商品作为销售条件。不同商品,是指在未发生搭售行
为的情况下,购买者可以分别购买的商品;
(二)将两种或两种以上可以单独销售的商品,强制捆绑或者组合销售;
(三)将两种或两种以上商品组合销售,同时单独销售其中的任何商品,但单独购买其中任何一种商品价格较高,并导致或可能导致相关市场的竞争者被排斥或被迫退出市场,或阻碍其他经营者进入该市场。
《工商行政管理机关 禁止滥用市场支配地位行为的规定》第六条
第六条 禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件:
  (一)违背交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能,将不同商品强制捆绑销售或者组合销售;
  (二)对合同期限、支付方式、商品的运输及交付方式或者服务的提供方式等附加不合理的限制;
  (三)对商品的销售地域、销售对象、售后服务等附加不合理的限制;
  (四)附加与交易标的无关的交易条件。

而恰恰是因为工商总局没能坚持自己上述反垄断法配套规则两轮征求意见稿中的一些正确规定,以至于在学者专家几番论证之后,最终出台了与落实《反垄断法》立法目的、内在逻辑和可操作性并不怎么配套的“配套规则”。以至于其反而更有利于涉嫌违反《反垄断法》的市场支配企业为自己的搭售行为辩护。这其中,到底是否有学者专家曾受惠于相关企业,尤其是早已被我国反垄断执法者关注的企业,在立法中为企业利用代言,影响配套规则制定呢?如果有,又会是谁,还可能涉及哪些条款呢?可惜,由于相关立法征求意见工作中收到的反馈意见,或者专家研讨都缺乏公开披露,外界无从而知,也无法监督。

由此导致的结果是:工商总局虽然在处罚决定中论证了利乐公司搭售行为存在“违背交易惯例、消费习惯”的问题,但最终仍回避了援引自己颁布的《工商行政管理机关 禁止滥用市场支配地位行为的规定》,而是更多依据对《反垄断法》相关条款和立法目的本身的理解,基于证据确凿的事实,借助产业经济学中的一般常识与分析方法,对利乐滥用市场支配地位的行为进行了认定。

只不过,遗憾的是,可能是基于执法者与利乐公司之间的保密协议,虽然处罚决定中坦陈执法者“多次与当事人沟通,当事人也进行了充分的陈述说明”,但是并没能在处罚决定中公布利乐公司究竟提出了哪些申辩理由,以及是否有主张适用前述《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》中有争议的条款,为自己的行为提出合理理由。而这不仅使外界失去了一次机会,来了解目前工商总局的反垄断执法团队是如何看待、解读该规定这些有争议的条款,更会给外界留下执法者并未保障当事人申辩权,或对反驳当事人申辩理由缺乏自信的印象。要避免这样的情况,执法者亟需完善处理商业秘密的规则。

倘若排除利乐公司或直接,或像美国高通公司接受调查时那样,通过经济咨询公司间接聘用专家学者,甚至反垄断委员会专家咨询组成员,在论证立案可行性时干扰、误导工商总局的可能性,那么除了《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》本身存在争议性的条款可能影响利乐公司案的立案外,国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》本身也存在不足。一方面,该指南比较单薄,对相关市场界定的方法缺乏示例,对不同界定方法适用的条件与局限缺乏阐述;另一方面,该指南与其效仿的欧共体委员会《有关相关市场界定的通知》不同,没能对市场份额计算做出任何说明,因而在给执法者、司法机构留下很大自由裁量权的同时,也容易引发份额计算标准、方法上的争议,不利于执法者、司法机构和经营者结合相关行业特征在市场份额计算上达成共识。而这对三方适用《反垄断法》认定市场支配地位,定性分析滥用支配地位的行为都很不利。

更令工商总局为难的或许是,作为国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》实际起草者的商务部反垄断局,从2008年8月1日至2016年11月利乐案处罚决定做出前,都从没有在已公开的27个附条件批准的经营者集中案件和2个禁止实施经营者集中案件的审查决定中,公开援引过该指南,阐明其是如何依据该指南界定相关市场、又如何选定市场份额计算方法的。

截至2016年三季度,商务部已无条件批准经营者集中案件合计1535个,积累了大量相关市场界定和市场份额计算方面的经验与数据。但由于《反垄断法》没要求其公开无条件批准案件的审查全文,以至于外界,甚至另外两大反垄断执法机构——工商总局和国家发改委,也都无从借鉴。另一方面,截至2012年利乐被立案前,由于信息严重不对称,司法系统审理的反垄断纠纷案件中,原告多无力就相关市场界定、被告市场份额和市场支配地位进行举证,因此也缺乏足够经验供工商总局参考。

结合上述分析,除了建议及时修改《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》(征求意见稿)中不合理的条款,增强反垄断执法处罚力度以外(例如笔者在《工商系统反垄断执法的喜与忧》、《“风暴中”的汽车业与“风暴式的”反垄断执法》提及的问题),

笔者还呼吁工商总局反垄断执法机构在能够增加编制,保障日常反垄断执法工作的同时,

及时推动:

《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》的修改;
《关于相关市场界定的指南》的更新,同时在工商系统内部开展完善相关市场界定与市场份额计算的研讨与集中培训;
起草认定市场支配地位的指南;
起草适用《反垄断法》查处滥用支配地位排挤竞争行为的指南;
规范专家学者参与反垄断法配套规则、个案研讨的程序办法,在引导专家学者实名、公开为企业提供专家意见的同时,引入更广泛的社会监督;
制定执法工作中处理被调查企业商业秘密的办法,一方面,严肃处理被调查企业、举报人、配合执法的其他主体在提供证据证言中的弄虚作假行为,另一方面,避免被调查企业在个案“大势已去”的情况下,通过以保护“商业秘密”为由,要求执法机构过度地删节处罚决定中涉及其“商业秘密”的论证,导致处罚决定给外界留下论证不足,或未能充分保障当事人申辩权利、无法通过论证有效反驳当事人申辩理由的印象;
完善反垄断执法中组织公开听证程序的规则,推动工商系统反垄断执法的司法化。

 

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笔者此前有关利乐案的讨论参见《捆绑销售:从利乐、谷歌到烟草专卖》。

笔者其他有关工商系统反垄断执法工作的研讨文章可以用“工商”,或涉案经营者名称作为关键词在笔者微博 和@绍耕 知乎专栏【竞争法研究】目录 中检索。

例如:

 

2017年3月17日,《“混改进行时”的电信业反垄断执法不能停》,载澎湃新闻网(该文有删节,删节部分涉及《上海高院对杨志勇诉中国电信案二审判决:又一颠覆《反垄断法》适用逻辑的枉法裁判》、《中国电信、中国联通案:简要回顾与问题梳理》)

工商总局已公布反垄断执法案件处理决定汇编与数据统计

2016年10月16日,《工商系统反垄断执法的喜与忧》 ,首发于智合法律新媒体

工商系统反垄断执法的优缺点与优劣势,(2016年3月23日)

中国的竞争政策,要直面问题,不能再做表面文章
4点质疑:追问工商总局张茅局长2014年8月22日至26日有关反垄断执法的讲话

答问若干:串标案件 (涉及反不正当竞争法与《反垄断法》的竞合、发改委系统与工商系统的职权交叉)
从工商系统反垄断与反不正当竞争执法专家型人才培训看《反垄断法》制定与实施中可能存在的问题 (2011-07-08 09:23:18)
工商总局反垄断与反不正当竞争执法局编制情况
2015年10月29日 《对拒不配合反垄断调查的处罚、抗辩与救济——以安徽省工商局处罚信雅达案为例》
编辑于 2017-03-23



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