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开曼基金的法律监管
发布者:admin     浏览次数:44     发布时间:2020/12/25

开曼群岛(CaymanIslands, “开曼”)是全球离岸基金最重要的设立地,相比于在岸基金设立地,开曼的监管环境更为成熟合理、基金架构更为灵活多样,在离岸基金市场的认可程度更高,被誉为全球离岸基金的天堂。近年来,由于开曼不断加强经济实质和反洗钱要求,基金管理人面临更繁杂的合规工作和KYC尽职调查,使得开曼作为基金设立地的传统优势不断弱化。但尽管如此,在可以预见的未来,开曼作为离岸基金最主流的设立地的地位仍难以动摇。鉴于开曼作为离岸基金最主流的设立地的重要地位,我们将推出开曼基金的系列文章,以飨读者。本文作为开篇,将对开曼基金的法律监管进行概览式的简要介绍。

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开曼基金的典型架构和分类监管

开曼基金,按照基金类型分类,主要分为共同基金(MutualFund)和私募基金(PrivateFund)。共同基金和私募基金分别受到《共同基金法》(MutualFund Law, “MFL”)和《私募基金法》(PrivateFund Law, “PFL”)的管辖,监管机构均为开曼金融管理局(CaymanIslands Monetary Authority, “CIMA”)。一般而言,开曼基金的典型架构如下所示:

 

 


按照组织形式分类,主要分为公司型投资基金、合伙型投资基金和信托型投资基金,其中,比较常见的是SPC型投资基金和ELP型投资基金,典型架构如下所示:

1.SPC型投资基金:

 

 


2.ELP型投资基金:

 

 

 

 

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共同基金的法律监管

 

共同基金,是指为发行权益份额(equityinterests)的公司、单位信托或合伙企业,其发行权益份额的目的或效果是为集合投资人资金以分散投资风险,目标是为使投资人从该等实体获取、持有、管理或处置投资中获得利润或收益。

据此,共同基金最重要的特征是:(1)集合投资人资金,及(2)其投资权益可赎回(redeemable)或回购(repurchasable)。相应地,仅有1个投资人的基金,由于不符合共同基金的前述特征,不属于共同基金。

1.共同基金,按照受监管程度分类,分为注册共同基金(registeredmutual fund)、受管理共同基金(administeredmutual)和持牌共同基金(licensedmutual fund),其中:

(1)注册共同基金:分为两类,包括4(3)型注册共同基金和4(4)型注册共同基金。

4(3)型注册共同基金:指在CIMA注册的共同基金,并且符合以下条件之一:(a)投资人的最低认购金额为10万美元或其他等值货币;或(b)基金权益份额在CIMA指定的证券交易所挂牌交易。

4(4)型注册共同基金:(a)投资人人数不超过15人,且多数投资人有权决定任命或免除基金的经营者(operator);或 (b) 并非在开曼成立或注册的共同基金,通过持有《证券投资交易法》(SecuritiesInvestment Business Law,“SIBL”)牌照的主体向开曼公众发出认购基金权益份额的要约,并且:(i)该等基金权益份额在CIMA指定的证券交易所挂牌交易,或 (ii) 受到CIMA认可的海外监管机构监管。

(2)受管理共同基金:指由共同基金行政管理人(mutual fund administrator)为其提供位于开曼的总办事处的共同基金。

(3)持牌共同基金:指持有共同基金牌照,并且在开曼有注册办公室(registeredoffice)的共同基金。

2.根据MFL的规定,共同基金应当在每年1月15日前支付年度注册费。同时,MFL对共同基金的董事、年度审计及信息报送等运营条件均有详细规定,具体而言:

(1)董事。共同基金应当有至少2名自然人董事,且每名董事应当在CIMA进行注册。(2)年度审计。共同基金应当聘请CIMA认可的审计师每年进行年度审计,并于每个财政年度结束后6个月内向CIMA提交年度审计报告;同时,共同基金应当每年向CIMA提交周年申报表(annualreturn)。
(3)信息报送。共同基金向CIMA进行注册时,应当向CIMA提交发行文件、审计师同意函、基金管理人同意函、行政管理人同意函(如需)等。另外,如发行文件发生重大变化的,基金管理人或运营者应在知悉该等重大变化之日起21日内向CIMA提交经修订的发行文件。

 

 

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私募基金的法律监管
私募基金,是指为发售或发行或已发行投资权益(investmentinterests)的公司、单位信托或合伙企业,其发售并发行投资权益的目的或效果是为集合投资人资金,目标是为使投资人从该等实体获取、持有、管理或处置投资中获得利润或收益,并且:(1)  投资权益持有人对投资的获取、持有、管理或处置不享有日常的控制权;及(2) 投资由私募基金的运营者(operator)直接或间接管理。据此,私募基金最重要的特征是:(1)集合投资人资金,及(2)其投资权益不可赎回或回购。相应地,仅有1个投资人的基金,由于不符合私募基金的前述特征,亦不属于私募基金。另外,根据PFL的规定,以下非基金安排(non-fundarrangements)亦不属于私募基金,主要包括:证券化特殊目的载体、合资企业、员工激励、控股载体、个人投资管理安排(individualinvestment management arrangements)及投资权益在CIMA认可的证券交易所上市的基金等。根据PFL的规定,私募基金应当在接受投资人认缴出资后21日内向CIMA提交注册申请,并在每年1月15日前支付年度注册费。私募基金在CIMA注册完成前,不得开展运营(carryon business)。其中,私募基金在开曼设立或在开曼外设立并向开曼公众发出认购投资权益的邀请,且已接受投资人的实缴出资的,即视为私募基金在开曼开展或试图开展运营。PFL对私募基金的年度审计、估值、安全保管及现金监管等运营条件均有详细规定,具体而言:(1)董事。公司制私募基金应当有至少2名自然人董事,合伙制私募基金的普通合伙人应当有至少2名自然人董事,但前述董事均不需要在CIMA进行注册。(2)年度审计。私募基金应当聘请CIMA认可的审计师每年进行年度审计,并于每个财政年度结束后6个月内向CIMA提交年度审计报告;同时,私募基金应当每年向CIMA提交周年申报表(annualreturn)。(3)估值。私募基金应当由具有评估资质的独立第三方,或符合条件私募基金管理人或运营者,或与私募基金管理人有控制关系的主体,或符合条件的行政管理人,对私募基金每年进行至少一次估值。需要注意的是,即使投资人无估值需求,私募基金也应当履行估值义务。(4)安全保管。私募基金通常应当指定1个托管人:(a)以私募基金的名义或为私募基金的利益开设一个独立账户,以托管基金资产;(b)根据私募基金提供的信息及外部信息,核实私募基金持有其他基金资产的所有权,并保存该等其他基金资产的记录。但如果指定托管人不具有可操作性或适当性,私募基金也可以通知CIMA不指定托管人,但私募基金应当指定1个行政管理人或其他独立第三方,或私募基金管理人或运营者等履行前述(b)项下的核实职责。(5)现金监管。私募基金应当指派行政管理人、托管人或独立第三方,或私募基金管理人或运营者等监管私募基金的现金流,并确保私募基金的所有现金已记入以私募基金的名义或为私募基金的利益开立的现金账户中,及确保收到所有投资人的实缴出资。如私募基金管理人自行进行现金监管的,在审计师签署经审计的财务报表时,应当同时确认私募基金在整个年度持续进行现金监管。私募基金的现金监管程序将受到CIMA的监管,CIMA将基于私募基金投资策略来评估现金监管是否适合,以确保该等现金监管程序能够充分保护私募基金财产。

在开曼群岛(Cayman Islands, “开曼”)开展基金管理活动受到《证券投资交易法》(Securities Investment Business Law,“SIBL”)的管辖。根据SIBL的规定,任何人士,在开曼开展证券投资活动(securities investment business),必须取得开曼金融管理局(Cayman Islands Monetary Authority, “CIMA”)颁发的牌照(license)或,或属于豁免人士(excluded person)。未取得牌照或不属于豁免人士,违法开展证券投资活动,将被处以10万开曼元的罚金和1年监禁;仍持续违法开展证券投资活动的,在持续违法开展证券投资活动期间,将进一步被处以每日1万开曼元的罚款。


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SIBL项下的证券投资活动SIBL适用于在开曼设立的公司、普通合伙、有限合伙、豁免有限合伙、注册的外国公司,及在开曼有营业场所的外国人士;前述人士在开曼开展证券投资活动的,均应受到SIBL的管辖。根据SIBL的规定,证券投资活动包括:· 证券交易(dealing in securities);· 撮合证券交易(arranging deals in securities);· 管理证券(managing securities);· 证券咨询(advising on securities)。而SIBL对于证券的定义非常广泛,包括:· 股权(shares),包括:公司股权或股票、有限合伙或豁免有限合伙权益、单位信托权益等;· 债权凭证(instruments creating or acknowledging indebtedness);· 证券凭证(instruments giving entitlements to securities);· 特定证券证明(certificates representing certain securities);· 期权(options);· 期货(futures);· 差价合约(contracts for differences)。对于在开曼设立的共同基金或私募基金,通常以投资证券为主营业务;而作为共同基金或私募基金的基金管理人,在开曼开展证券投资活动,因此,必须取得CIMA颁发的牌照,或属于豁免人士。否则,不得在开曼开展证券投资活动或类似活动。


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SIBL项下的豁免人士规则实践中,由于取得CIMA颁发的牌照程序复杂且成本较高,开曼基金的基金管理人通常不会选择申请牌照,而是申请成为豁免人士,以在开曼合法开展证券投资活动。根据SIBL的规定,豁免人士分为登记人士(registered person)和免于登记人士(non-registrable person),分别对应SIBL附则四的第1、4、5类人士和第2、3、6、7类人士:1.登记人士属于SIBL附则四的第1、4、5类人士的豁免人士,应向CIMA申请注册为登记人士:·第1类:作为集团内部的公司,仅为集团内部的其他公司进行证券投资活动;·第4类:仅为特定人士进行证券投资活动,且由开曼持牌人士提供注册办公室。其中,特定人士包括:专业人士(sophisticated person)、高净值人士(high net worth person),及投资人为前述人士的公司、合伙企业或信托;·第5类:在开曼无注册办公室的第4类人士,且受CIMA认可的境外监管机构监管。根据SIBL的规定,CIMA对登记人士进行前置审查,申请注册为登记人士应符合以下条件:股东、董事及高级管理人员适格,拥有2名自然人董事(如为豁免有限合伙人的,其普通合伙人应拥有2名自然人董事),及支付注册费。另外,作为持续监管措施,登记人士应于每年1月15日前向CMIA提交年度报告,并缴纳年费;并应于以下重大事项发生后21日内向CMIA报告:董事、合伙人、反洗钱负责人、高级管理人员发生变动,股份或合伙权益发生变动,年度报告中任何信息发生实质性变化,停业。2.免于登记人士属于SIBL附则四的第2、3、6、7类人士的豁免人士,无须向CIMA申请注册为登记人士:·第2类:作为合营企业(Joint enterprise)的一方,为合营企业之目的进行证券投资活动;·第3类:特定机构,包括:CIMA、股票交易所、开曼政府或其成立的部门;·第6类:仅以特定身份进行证券投资活动,不因此单独取得报酬且对外不以进行证券投资活动示人;或仅以特定身份进行证券投资活动,作为取得牌照或豁免牌照的公司、合伙企业或信托的代表。其中,特定身份包括:董事、合伙人、清算人、破产管理人、接管人、执行人或管理人、信托受托人;·第7类:单一家族办公室,证券非第三方持有,对外不代表单一家族成员外的人士进行证券投资活动为开展SFA项下的基金管理活动。


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基金管理人的董事注册根据《董事注册及牌照法》(The Directors Registration and Licensing Law, “DRLL”)的规定,公司形式的SIBL附则四的第1、4类登记人士的董事应在CMIA进行注册。基金管理人违反前述规定的,将构成犯罪,并被处以20,000开曼元的罚款。除非申请人涉嫌欺诈而被判为刑事犯罪,或被监管机关等作出不利裁决或罚款等,通常任何自然人均可以担任董事,并通过向CIMA提交董事的基本信息及支付注册费完成董事注册。



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