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反垄断法是否足以应对数字平台的发展?
发布者:admin     浏览次数:2486     发布时间:2021/4/28

原创 Steven C. Salop  新金融法 
引言

由于网络效应、规模经济和范围经济所导致的进入壁垒,数字网络成为了需要特别关注的对象,而随着平台主导地位的增强,这些平台的进入壁垒也在逐步提高。尽管反垄断法原则上可以进行相应的更新,但全新的立法是应对变革的一个更迅速、更稳妥的路径。

本文第一部分讨论占主导地位的公司(包括数字平台)的排他性行为。第二部分讨论对潜在或新生竞争者的纵向兼并和收购。第三部分讨论加强反垄断法执法的必要性,既包括总体的执法,也包括针对占主导地位的数字平台的专门执法。

一、占主导地位的公司的排他性行为
《谢尔曼反托拉斯法》(Sherman Antitrust Act,简称谢尔曼法)第2条存在着固有限制,因为它并非“无过错”条款。该条规定并未禁止合法的垄断企业收取垄断价格,而只是禁止垄断,即指允许企业实现、增强或维持垄断力量,从而对消费者产生反竞争效应的排他性行为。这些反竞争效应包括了价格上涨、产品质量下降和创新的减少。例如,经调查发现,微软从事各种排他性行为(如,排他性合同;Windows系统与Internet Explorer的绑定;欺骗和威胁等)以阻碍操作系统间的竞争,这主要涉及创新竞争,而非价格竞争。

(一)依据《谢尔曼法》第2条规定胜诉的障碍

《谢尔曼法》第2条的有效施行面临着三个主要障碍:首先,第2条仅适用于具有垄断权或具有获得垄断权的高度可能性的公司。第二,即使排他性行为损害了竞争对手的利益,但消费者可能并未因为该行为而受到利益损害。第三,反垄断责任的承担不会导致垄断主体自动解体。这三个障碍投射到技术平台具体表现如下:

1. 垄断权

平台建立垄断权力的证据是必不可少的。而在诉讼中,这些平台会辩称,平台间的竞争来源于用户的自主选择。然而,真正的问题是,用户的替代行为是否足以限制这些平台的反竞争行为或垄断定价——鉴于这些平台在核心领域的市场份额,以及新进入者和较小竞争者面临的市场进入和扩张的壁垒,这一主张似乎不太可能成立。

2. 反竞争的影响

在诉讼中,这些平台可能会声称,他们通过提供创新产品合法地形成了自己的权力。然而,如果该案是反竞争的垄断维持,而不是垄断权力的实现,这种说法就不充分了。维持垄断的主张将侧重于去判断,经指控的排他性行为是否会提高较小或新生的竞争对手进入市场的壁垒。

3. 解决措施

尽管,标准石油公司已经成功地拆分成多个实体。但是,当政府试图将微软拆分为若干独立的公司时,华盛顿巡回上诉法院表示,这种处理方式是不合理的。然而,反竞争行为的解决措施面临着诸多法律漏洞和市场革新的双重问题。

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最后,随着时间的推移,第2条的规定变得更加有利于被告人一方。持怀疑态度的保守派评论员顺理成章地主张对原告进行更高的程序性和实质性审查。他们辩称,排他性行为的指控依赖于有缺陷的经济理性:垄断者是重要的创新者,垄断的市场会迅速进行自我纠正。然而,后芝加哥学派学者指出,无论这些假设对20世纪50年代和60年代的反垄断有什么意义,现在,它们显然不再是合理的了。理论和经验表明,当一个处于支配地位的公司面临竞争时,其创新的动力会更强。很明显,市场自我修正的主张忽略了这样一个事实,即排他性行为本身会提高市场进入的壁垒。

保守的评论家们还忽略了这样一个事实:被告具有更强大的经济实力,这让他们能够比对手花更多的钱来维护自己的利益,这种经济实力上的不对称倾向于使裁判结果有利于被告。

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(二)双边市场

双边数字平台为众多用户提供服务,这些用户通过平台来进行互动,因此构成了一个相互依赖的网络生态系统。例如,谷歌为用户提供搜索服务,同时为希望接触用户的公司提供投放广告的机会。这些平台从网络效应中获益,随着用户数量的增长,越来越多的公司投身于此,那么平台另一端的用户就会继续增加。

平台在制定价格和提供服务时,会考虑到市场的双边用户之间的网络效应和相互依赖关系。例如,谷歌不会直接向用户收取费用,而是从广告和数据中赚取收入。搜索数量直接决定了谷歌从广告和数据中获得收入的额度。其他平台的运作模式也与此相似。

因为数字平台在双边市场中进行竞争,所以这可能使分析变得复杂。既要分析竞争的相互依赖性又要分析对两个市场的客户的影响。最高法院最近对俄亥俄州诉美国运通公司一案的裁决说明了对双边市场双方的影响进行核算的复杂性。

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(三)俄亥俄州诉美国运通案

司法部(Department of Justice, DOJ)和几个州在2010年对美国运通、维萨和万事达的禁止转介条款提起诉讼,这些条款规定在他们与商家的合同中,用以禁止商家以附加费、折扣、标志或口头等方式,去引导顾客使用另一品牌的信用卡,并以此来规避高额的手续费。一审后,维萨公司和万事达公司同意删除这些条款,但运通公司却提起了上诉。虽然原告在联邦地方法院的审判中胜诉,但联邦第二巡回上诉法院推翻了原判。最高法院以5:4的微弱优势支持了第二巡回法院的裁决。

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布雷耶法官的反对意见解释了认定反转介条款具有反竞争性质的原因。他认为如果转介被禁止,商家针对高额手续费的唯一办法就是:本店不接受使用该卡进行消费。但是,这种做法会大大提高商家的交易成本。如果禁止转介,那么各个信用卡公司提高手续费的限制就减少了,这会导致所有卡种的手续费增加。在这样的情况下,商家不得不提高商品的零售价格。最终,这既损害了持卡人的利益,也损害了经常使用现金支付的低收入客户的利益。

运通公司通过提高商户手续费,来补贴持卡人消费奖励项目。但也正因为这些奖励,消费者会更倾向于使用信用卡消费,从而减少了现金的使用。这会导致一个恶性循环,即更多的信用卡使用,进一步迫使商家提高成本和零售价格,然而这又进一步鼓励了更多信用卡的使用,如此循环不息。

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重要的是,法院还发现,原告并没有证明运通公司在相关的双边交易平台市场上具有市场支配力。正如布雷耶法官所解释的那样,“对竞争的实际不利影响的证明,更代表着公司的市场支配力。如果没有这种力量,限制措施不可能带来原告所证明的反竞争影响。”但是,法院并不愿意根据这种反竞争价格影响的直接证据来推断运通公司的市场支配力。法院的观点是,直接证据对于诸如运通案中纵向协议的认定是不充分的。相反,它认为用间接证据来证明市场力量是极为必要的。然而,使用间接证据来认定一个双边平台市场及其市场支配力是很复杂的,因为双方的当事人不同,以及对他们每个人所收取的价格也是不同的。此外,在有直接证据的情况下,该要求对实质性分析毫无帮助。最终,最高法院也没有将该案发回重审,而是认定了该行为没有违反《谢尔曼法》,终结了这一案件。

二、 反竞争兼并

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兼并主要为《克莱顿反托拉斯法》,(Clayton Antitrust Act,简称《克莱顿法》)第7条所约束,但也可以适用《谢尔曼法》。现行兼并法规所具备的一些特点,有望有效地防止反竞争兼并。

(一)横向兼并

对于横向兼并,机构占有一个优势,即针对在集中市场中拥有大量市场份额的竞争公司之间的兼并,法律已经形成了一种反竞争推定。尽管这种 "结构性推定 "的效力随着时间的推移而下降,但重要的是它包含一个“滑动量表”,即更强的结构性证据会增加各方的举证责任。
这些审查机构批准了大量的兼并。一个可能的解释是,这些机构资源有限,又不愿承担诉讼的风险,这导致他们更愿意批准有问题的兼并,而不愿意接受败诉的风险。由于兼并涉及巨大的利益,因此这激励着兼并者花大价钱来维护他们的交易。相比之下,相对于兼并的数量、规模和复杂性,机构预算已经很低了。
用以量化反竞争危害的经验性证据的作用在增强,而审查机构的诉讼优势也因此而下降了。计量经济学研究和其他数据分析对时间和资源有限的法官来说是一种挑战。如果机构在个案中提出其经验性证据,那么它可能会被视为表面证据的一部分,而不是被视为反驳当事人的经验性证据。因此,尽管有结构性推定,该机构可能还是需要承担举证责任。

(二)对潜在竞争者实施纵向并购

对纵向的相关公司和潜在(包括新晋)竞争者的收购可能有助于占主导地位的数字平台维持其垄断权力。这种收购包括Facebook对Instagram、WhatsApp和Giphy的收购;谷歌对YouTube、AdMob 和Waze;以及亚马逊对Quidsi(Diapers.com的母公司)的收购。

这些案件对机构来说更难胜诉。在过去的三十年里,很少有潜在竞争的兼并类诉讼。其中的一个原因是,对兼并提出质疑的主体需要承担责任来证明被收购的公司是一个可能的市场进入者。例如,在1984年的B.A.T.裁决中,联邦贸易委员会(Federal Trade Commission,以下简称FTC)要求提供 “明确的证据”,证明该公司可能会进入市场。目前的法律理论并不承认适用于纵向兼并或潜在竞争收购的任何结构性或其他反竞争推定。事实上,这些审查机构输掉了一段时间以来,唯一的一起潜在竞争案件的诉讼,即FTC诉思泰瑞(Steris)一案,以及两起涉及纵向兼并问题的案件,即United States诉AT&T和United States诉Sabre Corp。

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三、 强化反垄断执法
在现行的法律制度框架内,反垄断执法者要采取更有力的措施来控制占主导地位的数字平台,仍面临着许多的困难。
 
首先,相关法规可以规定,所有受网络效应保护的占主导地位的数字平台的收购都应当被推定为具有反竞争的可能性,并对纵向兼并和潜在进入兼并进行更多干预。
 
其次,对于占主导地位的公司的排他性行为,可以采用滑动量表以减轻原告的举证责任。这种理论上的变化可能会提高反垄断执法的作用,并对占主导地位的数字平台的排他性行为产生更大的威慑力。
 
再次,改善兼并领域执法情况的另一种措施是,通过立法来增加审查机构的预算,并减轻原告的举证责任,加重被告的举证责任。
 
最后,上述的强化执法措施也可以应用于《谢尔曼法》第 2 条,作为对滑动量表方法的补充。亦或如一些评论家建议,成立一个数字管理局来对排他性行为进行监管。
 
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由于《谢尔曼法》存在缺陷,美国成立了FTC,并于1914年通过了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。在1936年,又通过《罗宾逊-帕特曼法》(Robinson-Patman Act))来对《克莱顿法》进行了修订,以更好地遏制会削弱竞争的价格歧视。其后,为了填补法律漏洞,国会进一步修订了《克莱顿法》第7条,并在1950年加强了对兼并的执法力度。最后,在1976年,《哈特-斯科特-罗迪诺法案》(Hart-Scott-Rodino Antitrust Amendment Act)通过设置大型兼并的兼并前通知和 "第二次请求 "程序,进一步改善了兼并的执法情况。然而,1970年代末开始的放松经济管制和反垄断标准的松弛,削弱了对兼并行为和占主导地位的公司的规制。如今,考虑到普通法的更新速度很慢,而且最高法院多数法官对反垄断持有保守观点和态度,制定新的法律法规将是一条更快、更稳妥的改革路径。


整理者:王子畅
参考文献:Steven C. Salop, Dominant Digital Platforms: Is Antitrust Up to the Task? The Yale Law Journal Forum. Vol. 563-587.



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